《禁止垄断协议规定》解读与企业合规建议

为进一步贯彻和实施新修订的《反垄断法》，更好地预防和制止垄断行为，国家市场监督管理总局对《反垄断法》的四部配套规章《禁止垄断协议暂行规定》、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》、《经营者集中审查暂行规定》、《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》分别进行了修订，并于近期公布，新修订的四部配套规章将于2023年04月15日起施行。

《禁止垄断协议规定》本次修订亮点主要体现在以下四个大的方面：一是细化垄断协议规制规则；二是完善数字经济领域有关规定；三是大幅完善程序性规定；四是完善法律责任。

一、细化垄断协议规制规则

一是借鉴《关于相关市场界定的指南》和《关于平台经济领域的反垄断指南》相关内容，补充了界定相关商品市场和相关地域市场的有关规定。从近年来反垄断局官网公布的垄断协议执法案件来看，通常并不需要对相关市场进行准确的界定与说理，尤其是横向垄断协议案件，主要在通过对涉案商品的说明来证明相关经营者作为生产或销售该商品的独立市场主体，属于“具有竞争关系的经营者”。而本次修订，意味着执法机构今后在查处垄断协议案件的过程中，同样需对相关市场进行准确界定并进行说理，有助于执法机构进一步评估垄断协议（除固定价格、限制产量、划分市场三类限制竞争后果最为严重的三类横向垄断协议外的其他横向垄断协议和纵向协议）所产生的排除、限制竞争效果和影响，不仅统一了执法标准，而且进一步提高了执法能力。另外，《禁止垄断协议规定》还借鉴国际通行规则，拓宽了具有竞争关系的经营者的范围，明确“具有竞争关系的经营者”包括同业经营者和潜在竞争者。这表明未来一段时间内可能进入相关市场进行竞争的潜在经营者，同样可以成为参与达成并实施垄断协议的经营者。这一规定对于企业来说意味着监管更加严苛，未来企业不仅需要注意与实际竞争对手、上下游合作伙伴之间的商业行为是否违反《反垄断法》，还需要关注与潜在竞争对手的商业行为是否存在合规风险。

二是细化对纵向垄断协议认定规则。一方面新增纵向价格垄断协议抗辩权。经营者对所达成的纵向价格协议，可在个案中对其行为不具有排除、限制竞争的效果进行举证，反垄断执法机构经认定后对该协议不予禁止。另一方面根据新修订《反垄断法》新增安全港规定。经营者能够证明符合国家市场监督管理总局规定的市场份额标准及其他条件的，反垄断执法机构对相关协议不予禁止。安全港规定不仅可以优化执法资源配置，在一定程度上避免浪费执法资源，使执法机关将更多的时间和精力关注于市场份额较大从而可能对相关市场的竞争产生更为严重的排除、限制竞争影响的案件；同时也有助于企业根据自身在相关行业的市场份额等具体情况预判其商业行为的合规性，在一定程度上降低或避免部分企业在经销商管理等商业经营中违反《反垄断法》的风险。值得注意的是，相较于《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》，《禁止垄断协议规定》删除了关于安全港的适用规则，包括15%的市场份额门槛、市场份额计算方式以及经营者申请适用安全港规则的具体流程。由于目前在理论和实践中，关于适用安全港规则的市场份额具体比例以及是否应当具有行业差异等仍存在较大争议，《禁止垄断协议规定》并未在《反垄断法》的基础上列出关于这一“市场份额”的细化认定标准，也未统一规定“其他条件”，体现了监管部门科学监管和审慎监管的态度。在具体标准出台前，相关行业企业可以继续参考《关于汽车业的反垄断指南》和《关于知识产权领域的反垄断指南》给出的市场份额标准进行商业风险评估。

三是细化组织和帮助达成垄断协议有关规定。于2022年8月1日起正式施行的新修订《反垄断法》的重大修改之一，就是其在第十九条明确规定“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”。这意味着，除行业协会外，仅组织和协助经营者达成垄断协议，但本身不参与垄断协议，或者并非与其他竞争者具有竞争关系或上下游交易关系的经营者同样受《反垄断法》的规制。《禁止垄断协议规定》一方面细化了实践中的相关违法情形，“组织”的情形具体包括：（1）经营者不属于垄断协议的协议方，在垄断协议达成或者实施过程中，对协议的主体范围、主要内容、履行条件等具有决定性或者主导作用；（2）经营者与多个交易相对人签订协议，使具有竞争关系的交易相对人之间通过该经营者进行意思联络或者信息交流，达成垄断协议（即轴辐协议）；（3）通过其他方式组织其他经营者达成垄断协议。第一种情形主要适用于行业协会、中介机构以及平台经营者等；第二种情形主要适用于上游供应商以及下游经销商。且在第二种情形下，相比于《征求意见稿》，《禁止垄断协议规定》删除了主观“故意”要件，这意味着上下游经营者只要在客观上起到了协助其他具有竞争关系的经营者达成垄断协议的作用，就构成“组织”行为。“提供实质性帮助”的情形具体包括提供必要的支持、创造关键性的便利条件，或者其他重要帮助。以上规定对企业提出了更高的合规要求，企业在与其他经营者进行沟通时，除了需要注意避免与其他经营者达成垄断协议，还需要注意避免为其他经营者达成垄断协议起到“组织”或者“实质性帮助”作用，如行业协会、中介机构、第三方机构、互联网平台经营者以及上游（或下游）企业等组织具有竞争关系的经营者沟通敏感信息或为其沟通敏感信息提供相应协助，导致其他经营者在相关方面达成并实施横向垄断协议。另一方面，《禁止垄断协议规定》明确组织和帮助达成垄断协议需承担法律责任的同时，还为这一规定提供了宽大指引。其规定“组织”或者为达成垄断协议“提供实质性帮助”的经营者主动向反垄断执法机构报告有关情况并提供重要证据的，可以申请依法减轻或者免除处罚。且经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，同样适用该规定。可以说《禁止垄断协议规定》上述规定为《反垄断法》第十九条规定的实施以及相关企业的合规提供了更好指引。

企业还需要注意的是，经营者之间达成的垄断协议不仅指某协议、协议某条款以及某项决定，还包括“其他协同行为”；且人民法院和反垄断执法机构关注的不仅是垄断协议的形式与外观，而在于其实质与核心。在【（2022）最高法知行终29号】茂名混凝土企业协同行为横向垄断协议行政处罚案中，涉案预拌混凝土企业通过聚会、微信群等形式就统一上调混凝土销售价格交流协商，并同期以不同幅度上调价格。“其他协同行为”虽然不直接体现为明确的协议或决定，具有较强隐蔽性，但最高法在该案中明确了“其他协同行为”的认定思路：（1）涉案行为具有一致性；（2）涉案企业之间进行了意思联络、信息交流；（3）涉案企业不能对该行为的一致性作出合理解释。在【（2021）最高法知民终1298号】“无励磁开关专利侵权和解协议”横向垄断协议纠纷案中，当事人因专利侵权纠纷达成了和解协议，但和解协议内容与涉案专利保护范围缺乏实质关联，所涉产品超出涉嫌侵权的产品范围，人民法院指出该和解协议的核心并不在于保护和行使专利权，而是以行使专利权为掩护追求分割销售市场、限制商品生产和销售数量、固定价格等效果，实质上为当事人之间达成的横向垄断协议。司法实践为企业提出更具体地合规方向同时也进一步提高了合规要求。

二、完善数字经济领域有关规定

新修订《反垄断法》贯彻落实党中央关于强化反垄断和防止资本无序扩张的决策部署，根据平台经济领域的竞争方式和特点，明确反垄断相关制度在平台经济领域中的适用规则。在总则部分规定“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”。《禁止垄断协议规定》进一步完善数字经济领域有关规定，对数字经济领域热点问题作出回应。一是再次提及应如何界定平台经济领域相关商品市场。既可以根据平台一边的商品界定相关商品市场，也可以根据平台所涉及的多边商品，整体界定为一个相关商品市场，或者分别界定多个相关商品市场。二是明确禁止经营者通过约定计算价格的算法、平台规则的方式达成固定价格的横向垄断协议。三是明确关于分割销售市场或者原材料采购市场的规定同样适用于“数据”、“技术”、“服务”等要素。这一规定表明着“数据”不仅可以作为生产资料，还可以作为商品进行销售，将数据纳入划分市场的垄断协议范围，是对垄断协议规定的重要完善。四是细化横向垄断协议和纵向协议不同适用情形。进一步明确经营者既不得利用数据和算法、技术以及平台规则等，通过意思联络、交换敏感信息、行为协调一致等方式，达成横向垄断协议；也不得利用数据和算法、技术以及平台规则等，通过对价格进行统一、限定或者自动化设定转售商品价格等方式，达成纵向协议。上述规定不仅面向平台经济领域企业，同时也对其他行业经营者提出了更高地合规要求，建议相关企业将“数据合规”纳入企业合规体系建设的范围。

三、大幅完善程序性规定

《禁止垄断协议规定》大幅完善反垄断执法程序性规定，一是细化了应当立案的条件。即：（1）有证据初步证明经营者达成垄断协议；（2）属于本部门查处范围；（3）在给予行政处罚的法定期限内。这一规定有效避免了应当立案而不予立案的情况。二是明确反垄断执法机构可根据举报人的书面请求依法向其反馈举报处理结果，更好保障了举报人的知情权。三是明确了反垄断执法机构作出行政处罚的整体流程。包括行政处罚书面告知；充分听取当事人的意见；对当事人提出的事实、理由和证据进行复核；行政处罚决定书需载明违反法律、法规、规章的事实和证据等，充分体现了保障当事人陈述、申辩或者要求听证等权利。

此外，《禁止垄断协议规定》再次明确区分了反垄断执法机构“中止调查”和“终止调查”的不同情况：（1）“中止调查”：涉嫌（未经调查核实认定构成垄断协议）达成并实施垄断协议的经营者在被调查期间，可以主动提出中止调查申请，承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除行为影响，由反垄断执法机构综合评估是否接受中止调查申请。但是在固定价格、限制产量、划分市场这三类排除、限制竞争最为严重的横向垄断协议情形下，反垄断执法机构不得接受当事人中止调查的申请。（2）“终止调查”：一是在符合《反垄断法》第二十条豁免的情形下，反垄断执法机构应当终止调查，但在作出终止调查决定后，因情况发生重大变化，导致被调查的协议不再符合豁免情形的，反垄断执法机构应当依法开展调查。二是在中止调查的情形下，如果反垄断执法机构确定经营者已经履行承诺的，可以决定终止调查。《禁止垄断协议规定》还新增约谈制度，并作出细化规定，使垄断协议执法程序更加完备。具体来看，反垄断执法机构可以对经营者的法定代表人或者负责人进行约谈，指出经营者涉嫌达成垄断协议的问题，听取情况说明，开展提醒谈话，并可以要求其提出改进措施，消除行为危害后果。而经营者应当按照反垄断执法机构要求进行改进，提出消除行为危害后果的具体措施、履行时限等，并提交书面报告。约谈制度不仅可以减轻启动反垄断调查对涉案企业带来的影响，还可以有效地节约执法成本。

四、完善法律责任

新修订《反垄断法》大幅强化了经营者实施垄断行为需承担的法律责任。《禁止垄断协议规定》与新修订《反垄断法》相呼应，修改了经营者；对经营者达成垄断协议负有个人责任的法定代表人、主要负责人和直接责任人员；以及行业协会的法律责任。对经营者来说，达成并实施垄断协议的，面临上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款处罚；尚未实施所达成的垄断协议的，面临三百万元以下的罚款处罚；实施了所达成的垄断协议，上一年度没有销售额的，面临五百万元以下的罚款处罚。对经营者达成垄断协议负有个人责任的法定代表人、主要负责人和直接责任人员，面临一百万元以下的罚款，如果上述负有个人责任的人员主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以对其减轻百分之五十的处罚或者免除处罚。行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的，面临三百万元以下的罚款。情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，反垄断执法机构可以在上述罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。此外，在垄断协议达成中起主要作用，或者胁迫其他经营者参与达成、实施垄断协议，或者妨碍其他经营者停止该违法行为的，反垄断执法机构不得免除对其处罚。上述关于法律责任的规定将进一步督促企业加强反垄断合规意识、推进日常合规建设，规避构成垄断行为的风险。

除行政处罚责任外，根据新修订《反垄断法》第六十条之规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，还应依法承担民事责任，且设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。企业不仅需要关注反垄断执法机构的行政调查及相应行政处罚，更应关注反垄断后继诉讼，即在反垄断执法机构作出行政处罚后，受害企业及消费者就垄断行为提起的主张损害赔偿的民事诉讼。在目前的司法实践中，反垄断执法机构认定构成垄断行为的处罚决定在法定期限内未被提起行政诉讼或者已为人民法院生效裁判所确认，原告在相关垄断民事纠纷案件中据此主张该垄断行为成立的，无需再行举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。

《禁止垄断协议规定》以上内容提示企业在经营管理过程中提高对反垄断合规的重视程度，首先应对自身主营业务所涉及的相关商品及地域市场有初步的判断，并对自身及处于同一市场的竞争者的市场份额、财力、技术条件及其他相关市场的竞争状况有所了解，进而在与上游供应商或下游经销商的商业合作中对涉及价格、采购、销售的合同进行全面梳理，提高对有可能违反《反垄断法》规定的相应合同条款的风险认识，并在必要时请合规法务甚至专业律师进行风险把控。此外，在整体业务流程中注意留痕；在接受执法调查时注意行使自身依法享有的陈述、申辩和要求听证等权利；日常提高对企业高管人员及业务人员的反垄断合规风险培训等均有助于企业提高合规建设，有效规避垄断风险。

作者：王俊林 北京市盈科律师事务所高级合伙人；

孔繁琳 北京市盈科律师事务所专职律师